«Force majeure» er ikke som før

«Force majeure» er ikke som før

Et endret verdensbilde gjør at kommersielle avtaler må skrives med tanke på helt andre ekstraordinære hendelser enn før. Force majeure er ikke hva det en gang var.

Det skyller en anti-globaliseringsvind over verden. Hvilken betydning får Trumps proteksjonisme, utviklingen i Russland og Brexit for måten man sikrer seg mot uforutsette hendelser i kommersielle avtaler?

Det er en grunnleggende forutsetning at avtaler skal holdes. Likevel kan man bli fritatt fra sine forpliktelser dersom helt ekstraordinære forhold utenfor en parts kontroll hindrer oppfyllelse. Man snakker da om «force majeure». I slike tilfeller kan man ikke kreve at kontrakten oppfylles og heller ikke gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende.

Slike forhold omfatter tradisjonelt bl.a. krig, naturkatastrofer, streik og lock-out. Den som rammes må ikke kunne forutse hendelsen da avtalen ble inngått, og heller ikke med rimelighet kunne unngå eller overvinne konsekvensene av situasjonen.

Ekstraordinært og uforutsett

Det som før var ekstraordinært, fremstår nå oftere som ordinært. Tradisjonelt utformede force majeure-bestemmelser er derfor modne for revisjon. Partene skreddersyr sjelden slike bestemmelser. Det kan vise seg å være uklokt.

Det er lenge siden lock-out var et problem i Norge. «Krig» er heller ikke hva det én gang var; kriger erklæres ikke, regioner blir i stedet destabilisert av andre stater, eller man sender droner inn i andre stater uten krigserklæring. Er dette «krig» i force majeure-forstand?

Trumps politikk skaper uforutsigbarhet. Planlagte fabrikker i Mexico blir ikke bygget og personer fra land i Midtøsten får innreiseforbud. Prominente russere får verken reise til eller investere i flere vestlige land. Russland svarer med å utestenge europeiske politikere etter innfallsmetoden. Konsekvensene av Brexit vet vi lite om, og hva som videre skjer i USA er uvisst.

Noen eksempler kan være:

  • Nylig ble det forsøkt innført innreiserestriksjoner i USA. Personell i en norsk bedrift vil kunne nektes innreise. Innen oljesektoren vil tapene fort kunne bli betydelige. Foreligger det mislighold eller force majeure? Bedrifter i USA har protestert på Trumps restriksjoner – det er tydelig at dette allerede skaper problemer.
  • Dersom et selskap har inngått distribusjonsavtale med minstekvantum, vil økte tollsatser på import påvirke sluttprisen. Da blir bestemmelsene om minimumskvantum satt på prøve.
  • Ved en eventuell innføring av såkalt DBTBA-skatt i USA vil varer produsert i USA bli skattemessig favorisert på bekostning av varer importert fra Norge.

Finanskriser og naturkatastrofer som følge av klimaendringer er andre forhold som kan sette force majeure-klausuler på prøve. Hva skjer om flere land går i retning av økt proteksjonisme? Og hva med hacking?

Restriktiv tolkning

Om en hindring utgjør force majeure, vil i Norge følge av bakgrunnsretten dersom avtalen er taus. Er den underlagt et annet lands rett, er det slett ikke sikkert at man engang har noen bakgrunnsrett å støtte seg på. Norske domstoler utvider sjelden rekkevidden av force majeure. Det er svært usikkert om konsekvensene som følger av dagens ustabile geopolitiske klima anses som force-majeure.

Ansvarsfrihet på grunn av force majeure krever at den som rammes ikke kunne forutse hendelsen da avtalen ble inngått. Bør nå importrestriksjoner som følge av økt proteksjonisme kunne forutses? Usikkerhet om slike forhold vil øke risikoen. Slik risiko er vanskelig å prise.

Avtale seg i sikkerhet

Store tap som følge av uforutsette forhold er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig for ansvarsfrihet. Det gjøres også forsøk på å påberope seg økonomisk force majeure, noe Trump gjorde under finanskrisen i 2008. I Norge er dette alt annet enn sikker rett.

I en omskiftelig verden kan det som en part med rimelighet burde tatt i betraktning ved inngåelse av avtaler måtte skjerpes. Uavhengig av hva lærebøkene og domstolene måtte definere som force majeure, står partene fritt til å selv formulere hva de mener skal utgjøre ekstraordinære forhold. Dersom en part er bekymret for at et innreiseforbud kan gjøre det vanskelig eller svært ulønnsomt å oppfylle avtalen, bør han passe på å skrive dette inn i avtalen.

Vår anbefaling er at man under kontraktsforhandlinger har et mer bevisst forhold til bestemmelser om force majeure. Slik kan usikkerheten begrenses og forutberegneligheten bedres i en virkelighet der fortidens typetilfeller ikke lenger gir tilstrekkelig trygghet.

Ståle Skutle Arneson og Thomas Berntsen, advokater i Deloitte Legal

En kortversjon av denne artikkelen ble opprinnelig publisert i Dagens Næringsliv, 9.03.17.

Skrevet av Deloitte Se alle poster fra denne forfatteren →

Deloitte AS er DTTLs medlemsfirma i Norge. Deloitte er verdens største leverandør av profesjonelle tjenester innen revisjon, rådgivning og advokattjenester.